近年來國內大眾交通運輸業因勞動條件惡劣而造成的交通意外事件屢見不鮮，為改善勞動環境引發一連串勞工抗爭事件也讓剝削情況慢慢浮上檯面。除讓國人得以瞭解交通運輸業勞工的血汗情形外，同時對於乘車之安全也產生疑慮。今年(2016)一月高鐵工會即因長期處於違法的勞動環境下，發起透過員工春節依法休假迫使高鐵公司償還因違法所造成員工的損失，最終的結果雖難令高鐵工會完全滿意，但在高鐵公司承諾補足人力與先予以償還二分之一的加班費後，暫告落幕。而究竟工會所訴求的加班費之短發基礎為何？又若本次協商破局，工會發動員工依法春節休假違法嗎？

• 國定假日大挪移

    根據勞基法第39條規定，第37條所稱之國定假日工資應由雇主照給，若在勞工的同意下出勤，則要要給予兩倍薪資。對於月薪制的勞工來說，國定假日出勤這樣的概念類似於「額外」多工作一天，故雇主理應須多給予一天的工資。然而，在一個例外的情況下，國定假日出勤「當天」雇主可以不用給予雙倍薪資，就是「調移」，意旨勞資雙方得以協商將「國定假日與工作日對調實施」。

    調移的作法目前也是在我國服務業裡使用最氾濫的措施，但並非就能肆無忌憚的將班表乾坤大挪移。其需經由以下步驟才能實施：

1、  調移與否需經由勞工個別同意；

2、  調移日期也必須要明確標定。

    唯有完成這些程序，才得以合法調移。雖然如此，在台灣的勞資關係中，將同意權回歸個別勞工，無非是只有同意的份，然本文重點不在此，不多加論述。而高鐵公司在國定假日調移的作法上，既沒有獲得員工同意亦未有標定國定假日確切調移日的情況下，工會主張高鐵公司短發員工於國定假日出勤之雙倍薪資。雖高鐵公司聲稱員工皆有DO之排定(Day Off，亦即班表排定之輪休)，然而，在員工未修滿勞基法所規定的最低休假天數110日的情況下(註1) ，很難自圓其說。

例如：若將5/1勞動節調移至5/4。則5/1當日員工出勤則無需加發一倍工資，然而5/4當日為員工之國定假日。

• 是變形工時還是變相扣薪？

    根據勞基法第30條，超過雙週84小時的正常工時外(2016年起改為單週超過40小時)，就必須給付延長工時之工資，也就是加班費。而在雙週變形工時的制度下，依法單週可以容許至48小時的正常工時，單週逾此上限須結算一次加班費，而與第二週工時相加超過84小時則再結算一次加班費(2016年起為雙週80小時)。細部來說，加班費的計算在雙週變形工時的制度下，要以「日」、「單週」以及「雙週」之順序來檢視。

1、  日延長工時：

在雙週變形工時下，得將其二週內二日之正常工作時數，分配於其他工作日，且工作日單日最高正常工時得以至10小時，但延長工時不得超過12小時。也就是說單日工時在第11與第12小時為延長工時，每小時工資額加給三分之一。

2、  單週延長工時：

如上所述，在雙週變形工時制度下，單週正常工時最高為48小時，若結清每日的延長工時後，單週還有超過48小時的工時，即為延長工時，依勞基法24條給付加班費 (註2)。

3、  雙週延長工時：

結清單週延長工時後，若第二週工時與第一週工時相加超過84小時，則須給付加班費，亦即超過雙週84小時之工時為延長工時。簡單來說，若第一週工時已滿48小時，則第二週正常工時的「扣打」就剩36小時，只要超過就要給付加班費。

    其中必須說明的是「雙週84小時是一個正常工時的上限概念，絕非可以任意聲稱工作不到84小時就必須抵扣工時或是扣薪」。而高鐵公司的作法卻是將每個雙週的結算超時交互抵扣，也就是說全年26個雙週裡面，不足84小時工時的雙週去抵扣超過84小時的雙週，利用全年度抵扣的方式規避加班費。

• 法能載舟 亦能覆舟

    簡述完高鐵工會本次的爭議核心後，許多人在這次的行動上會有個疑問，既然高鐵公司都已經違法事證確鑿的情況下，為什麼高鐵工會不直接動員罷工？集體的依法休假難道不就是變相的罷工嗎？

    是的，若發動罷工可謂是為2016年打響工運的第一砲，而若罷工成功亦可謂高鐵工會這樣成立不到一年半的新興工會以初生之犢不畏虎之姿，搏倒大鯨魚。然而，為什麼在輿論與各界都力挺的情況下，工會卻選擇回到員工個別依法休假的方式來處理？這個問題考量到兩個層面來作決定，主要目的是在法治與技術的限制下，判斷以何種手段來達到訴求。

    高鐵工會是根據工會法所成立之工會，根據勞資爭議處理法當然賦予工會有罷工的權力，勞動三權缺一不可。試想想若勞動者只有團結權，而無團體交涉權與爭議權，則工會組織與勞工之其他聯誼性組織，將無所區別，同時也失去了保障生存權的重大意義。然而，在台灣，工會出現與成長的脈絡裡，積弱不振有其政治上的原因，然這並非本文欲探討的重點，在這樣的情形下，我國藉由勞動三法保障勞動三權的行使。但事情總是一體兩面，也因為我國對於工會集體爭議權之行使，以法的手段加諸了許多所謂的「合法性」要件，使得「合法」的爭議行為條件亦顯的相對嚴格。高鐵工會本次的訴求為償還積欠之加班費與國定假日出勤薪資，此為權利事項之勞資爭議，根據勞資爭議處理法第53條，工會不得依此投票決定罷工。

    然而其實這並不難解，工會不早前即有因調整事項之爭議而與高鐵公司經由調解不成立，理應已取得罷工門票！也就說要利用這項調整事項爭議發動罷工，來換取公司對本次行動訴求的妥協，也並非不可行，但這又涉及另一個層面上的問題了。

• 企業工會之侷限性

    我國工會組織結構以企業工會為多數，相較於歐美產業工會為多數不同，本次醞釀行動中許多人拿出歐洲交通運輸業罷工實例來討論，但必須承認的是企業工會在實踐上存在著不利展開的先天性因素。

1、  工會自主性不易建立

企業工會經常利用雇主提供的場地及公司設施作為平日辦理會務之會所，亦因為財力因素，工會多與雇主協商工會幹部在不喪失原職務的身分的條件下專職處理會務。然而這些作法一方面使得工會不易維持本身的自主性，另一方面雇主亦不難以工會組織與公司的重疊性，介入工會的會務運作。有鑑於此，高鐵工會會務之辦理經常不在高鐵公司提供之會所，加上工會之組成幾乎為輪班人員且某些職位需工作一定時數以維持證照之有效性，故雖已爭取到會所，然其象徵意義大於實質意義。

2、  工會意識普遍薄弱

在上述沒有固定會所的狀況下，拓展會務本是一大難處，然而在企業底下工會會員，一般必須先受僱、取得該企業受僱員工的身分後，才具有成立或申請加入工會的資格。即工會會員資格的取得，必須以勞資雙方之間的僱傭關係存續為前提。這種現象，往往造成勞工的「企業意識」及「從業員意識」較強，而「工會意識」與「階級意識」較薄弱，潛在也影響了工會活動的內部實力。

3、  以企業工會行使集體力量有限

雖然高鐵有其特殊性，若能以交通之疏運作為武器看似站在有利的位置上，但就如歐美是以大眾交通運輸產業工會為整體性的活動，一旦發動罷工勢必癱瘓整個國家的交通疏運，相較來看，高鐵工會若僅以高鐵企業為罷工之對象，一方面考量較無法徹底以癱瘓大眾交通為手段去迫使資方或甚至是交通部妥協(民眾可改搭台鐵等等)，另一方面是考量無法預估罷工同票的結果。雖然最後發動員工集體於國定假日休假之行動成功迫使政府介入，然在決策評估的過程中，確實始料未及。

• 本次行動該如何評價？

    最後必須要澄清的是，國定假日出勤依勞基法本屬個人同意權，然而本次行動的操作上，乃由工會發動之集體休假，廣義來說即是「工會活動權」之概念。或許肇因我國長久以來對於「勞動三權」解釋上的習慣，使得工會活動權這個名詞可能較為陌生。定義上工會活動權主要為同盟自由基本權之一部分，具體來說其分為同盟的存續保障以及同盟的行動保障。其中，同盟的存續保障指的是勞工同盟（含工會）應自由不受任何限制而組織，且在法律上應具有合法之地位，最重要的，國家不得恣意對勞工同盟之組成課以不必要之限制，侵害到同盟之存續。相同的，雇主與其他第三人亦不得任意危害同盟之存續。因此，為了實現同盟之目的（即勞動生活中維護並提升勞動與經濟條件）與維護同盟之存續，必須保障同盟之行動（含工會活動），方可能達成(黃程貫，2001)。

    此次行動有論者認為這樣的行為就是罷工，而未依法定程序就宣告罷工，無疑是違法之行為。然而，如上所述，根據101年勞裁字第9號裁決書所載認為，集體拒絕加班行為為工會活動，其中引用最高法院84年台上字第1074號判決意旨，以「違反勞動契約之手段」來區別罷工(爭議行為)與集體休假性質之見解，認為集體休假乃合法休假權之行使，並不違反勞動契約，故集體拒絕加班亦應屬合法權利之行使，進而否定該行為具有爭議行為之性質。裁決委員會認為此「乃協同勞工集體行使加班同意權之工會活動」。

    據此，我國目前對於工會活動之保護設有工會法第35條不當勞動行為之保障，高鐵公司不得因此次參與活動的會員有任何不利之待遇。退萬步來說，即便依法休假為工會會員個別提出，然而所謂工會活動，依102年勞裁字第38號裁決書所述，並非一定要是工會會員大會或是理監事會決議由工會所提出，只要客觀上會員係依工會之運動方向所為之行為，即屬工會活動，受有法律保障。

    另一個問題是，如果這不是爭議行為，那麼是否就沒有勞資爭議處理法第55條所保障之民事免責，進而在行動當天遭雇主請求損害賠償？在工會活動權的理論學說(日本)發展至今，主要是以雇主之「忍受義務論」為首而發展出來，並成為通說。所謂雇主之忍受義務，即當工會活動權與雇主經營權（設施管理權與勞務指揮權）發生衝突時，承認雇主在一定範圍內，應忍受工會活動所造成的損害。當工會侵害到雇主之經營權時，不應以雇主之擁有這些優先權利的角度來理解勞資衝突的狀況，工會活動和雇主的這些權利應該平等受到法律的尊重，因此雇主的權利在本質上應該受到制約，不得妨礙或干涉工會活動的進行，事後亦不得向工會訴請損害賠償或對其參與成員懲戒處分。這是雇主的法益與工會活動的必要性比較衡量的結果，也是對於勞資關係現實運作的觀察後，將（日本）憲法賦予之團結權具體化(深谷信夫，1996)。

    另外實務上，根據我國101年高雄地方法院重訴字第340號判決，在台勤的案例中公司要求因工會發動不加班行動導致其損害的賠償，法院認為所謂損害賠償，若有阻卻違法事由，則合法。至於阻卻違法事由，則包括正當防衛、緊急避難、自助行為、無因管理、權利之正當行使及得被害人允諾等情形，其中權利之正當行使，為適法行為，縱因而侵害他人權利，亦非不法。故正當工會活動之範圍，縱因而侵害公司之權利而受有損害，亦非不法。即肯認了工會活動為正當權利之行使，而駁回了公司所提損害賠償之訴。

結語

    在這次工會的訴求與行動中，因攸關許多員工權利事項，進而湧現一波入會潮。這個現象反應了，在資本主義強調利潤最大化原則的現今，個別勞工常常是被資本家當作成本最小化的考量，也就是最容易被犧牲的小螺絲釘。工會存在的目的就是為了以集體之力，使個別勞工得以對抗資源不對等的資本家。

    在經濟大環境尚佳時期，勞資關係得以和平，然而，亦是最容易使得勞工陷於「生於憂患、死於安樂」的情況中。團結權的行使不在於亡羊補牢，而是防患未然，勞工集體力量越大，談判籌碼才會越多。

    台灣工會力量積弱不振的原因，探究到底在於勞工總是在生死關頭才知道團結的重要性，才知道工會的重要性。而工會的壯大並非一蹴可及，需要透過員工的認同與長期共同經營方能成就，勞動三權能有力行使前提，亦是建立在勞工自己的價值觀中。

註1：在尚未修改單週40小時正常工時前，勞基法正常工時為雙週84小時。在這樣的規定下勞工全年休息日加上例假日為91日，而國定假日根據勞基法施行細則第23條所示為19日，故得出全年休假日數為110日。

註2： 勞基法第24條：「雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依左列標準加給之：

一、延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上。

二、再延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之二以上。

三、依第三十二條第三項規定，延長工作時間者，按平日每小時工資額加倍發給之。」